【说刑品案】刑法解释的困境在哪里?（上）
“法律必须经过解释，才能适用”。而所有法律解释，实质上都是适用解释。作为成文法国家，我国的刑法解释，也即刑法适用解释，主要围绕刑法文本进行的，解释的形式也主要是成文规范。这和主要根据判例解释制定法的普通法系国家，有着明显的不同。在普通法系国家中，例如美国，如果国会已经将某种行为规定为犯罪，并规定了相应的刑罚，那么联邦法院在解释和适用制定法时就需要诉诸于普通法。如果制定法采用了普通法上的罪名，但没有作其他的规定，这时普通法将毫无疑问地被适用。换言之，在法官裁判过程中，需要依据制定法的规定定罪处罚，而当制定法的规定明确，理解上不会产生疑义时，适用制定法；当制定法在理解上需要作进一步解释时，法官则应借助于判例以获得对该制定法规定的准确理解。可见，根据判例解释刑法，构成其刑法适用解释的一个鲜明的特征。在理论上，解释性的判例被当作刑法制定法解释的“权威性资料（authoritative material）”，甚至认为具有拘束力的判例解释已成为刑法制定法的一部分。
相比较而言，我国的刑法适用解释除了指导性案例外，基本形式是立法解释、司法解释以及具有司法解释性质的其他规范性解释。而指导性案例，因为目前没有赋予其任何拘束力，也就无法成为刑法解释规范的一部分。这就决定了我国的刑法适用解释更多地体现为一种形成制定规范的活动，它不仅主要采用了制定法的文字表达技术，在文本形态上还直接体现为制定法规范，“无论是从其解释内容上看，还是从解释形式上看，都是细则化的准立法”。这是一个值得令人关注的法律现象。
从我国的司法实践看，对刑法文本的解释其实也有很多种形式，有的是法律或司法解释明文规定的，有的则是在长期实践中逐步形成。在内容上，有的是先定的、抽象的，不针对具体案件如何适用刑法作出解释，而是对特定刑法条款的类型化说明；有的则属于对当下案件如何适用刑法进行的具体阐释。故而，它们作用的原理与方式是不一样的，使用的频率及可能起到的实际作用也大小有别，当然，各自存在的问题及其发展与改革方向也不可能一致。大体说来，我国司法实践中的刑法适用解释形式，主要包括有以下几种：
（一）司法解释
司法解释是指最高人民法院、最高人民检察院对刑法文本含义所作的解释。1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定”。
目前，最高人民法院和最高人民检察院均制定了相关规范性文件，对其所作司法解释的性质、效力、形式、制作程序、引用等作出具体规定。根据2007年3月23日《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发[2007] 12号）和2006年5月10日《最高人民检察院司法解释工作规定》（高检发研字[2006] 4号）的相关规定，“两高”制定并发布的司法解释应当经审判委员会、检察委员会审议通过，具有法律效力，司法解释施行后，人民法院、人民检察院可以在司法文书中援引作为裁判以及起诉、抗诉的法律依据，也即属于法律渊源形式。我国司法实践充分表明，司法解释以它的及时性、针对性、具体性、可操作性等优势，业已成为全国各级人民法院、检察院统一适用法律的一项基本手段。
从形式上看，最高人民法院规定司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。其中，对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式；根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用“规定”的形式；对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用“批复”的形式；修改或者废止司法解释，采用“决定”的形式。最高人民检察院规定司法解释文件采用“解释”、“规定”、“规则”，“意见”、“批复”等形式。这意味着，除了这些法定的形式之外，“两高”以其他形式作出的关于刑法适用的解释以及“两高”以外的其他机关作出的解释，均应不属于司法解释。
当然，对此也不宜机械理解，因为实践中，除了上述正式司法解释外，最高人民法院经常会单独或者与最高人民检察院、公安部等部门联合发文，印发某类刑事案件具体适用法律问题的意见，如2007年12月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2007] 4号），对毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定、办理氯胺酮等毒品案件的定罪量刑标准、刑法第347条第4款规定中“其他少量毒品”的理解等问题作了详细解释，从形式上，其发文机关、文号、名称等均与《最高人民法院关于司法解释工作的规定》、《最高人民检察院司法解释工作规定》规定的形式要求不尽一致，但人们一般不会否认它是司法解释。这也从一个侧面反映了目前的司法解释，在形成与发布程序等方面还存在一些亟待规范的问题。
（二）法律问题答复
法律问题答复，是指最高人民法院和最高人民检察院对于一些尚不具备条件制定司法解释的问题（包括下级法院、检察院的请示以及“两高”自行了解到的问题），通过发布答复、复函等司法文件的方式，为下级法院、检察院提供统一适用法律的意见。
例如，1991年7月22日，最高人民法院研究室关于如何认定被告人犯罪时年龄问题对广东省高级人民法院的电话答复；1992年8月29日，最高人民法院研究室关于罪犯在死刑缓期执行期间因有漏罪被判决后仍决定死刑缓期执行的是否需要重新核准死缓期间从何时起计算问题对山东省高级人民法院的电话答复；2002年9月18日，最高人民检察院法律政策研究室关于盗窃骨灰行为如何处理问题对吉林省人民检察院法律政策研究室的答复；2003年4月18日，最高人民检察院法律政策研究室关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题对四川省人民检察院研究室的答复；等等。此类法律问题答复的数量较多。笔者初步统计，新中国成立以来仅最高人民法院研究室就有关刑法适用问题对各高级人民法院、解放军军事法院（研究室）的电话答复就有近百件。
此类适用解释形式与程序严格、内容成熟的正式司法解释不同，它一般不以最高人民法院、最高人民检察院的名义（个别除外），而多以其有关业务部门如研究室的名义发布，且通常不明示经“两高”的审判委员会、检察委员会研究通过，所以，尽管也是对各高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示或者自行了解到的问题作出的答复，但它在形式上并不同于正式司法解释中的“批复”，后者是需要经“两高”的审判委员会、检察委员会研究审议通过的，且具有法律拘束力。不过，尽管这种问题答复在效力层次上不如司法解释，也不属于法律渊源的一种，不能作为定罪量刑的法律依据在司法文书中直接援引，但它的职能作用与正式的司法解释，实际上是十分相似的。
（三）法律适用方面的会议纪要
最高人民法院、最高人民检察院和地方法院、检察院每年都要召开许多“专业性会议”（也有涉及专业问题的一般会议、研讨会、座谈会等），研讨刑法适用领域中共同关注的疑难问题，研究制定司法政策，统一法律见解，相互经验交流。这些会议可能形成一些文件如领导讲话、会议纪要、经验材料等，成为统一法律见解、维护法律统一的重要工具。
例如，近年来，最高人民法院单独或会同其它部门以会议纪要的形式发布涉及刑法适用问题的司法文件就先后有《全国部分省市法院刑事审判工作会议纪要》（1989年10月14日）、《关于十二省、自治区法院审查毒品犯罪案件工作会议纪要》（1991年12月17日）、《关于全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（1999年10月27日）、《关于办理伪劣烟草制品等刑事适用法律问题座谈会纪要》（2003年12月23日）、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（2001年1月21日）、《办理骗汇、逃汇犯罪案件联席会议纪要》（1999年6月7日）、《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联系会议纪要》（2003年4月22日）、《关于审理毒品犯罪案件座谈会纪要》（2000年4月4日）、《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003年11月13日）、《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2008年12月1日）等十余项。
这些法律适用方面的会议纪要，基本都涉及对刑法具体条文的解释，如《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中就对“国家机关工作人员”、“从事公务”、“徇私”等概念进行了详细说明、界定。关于会议纪要的效力问题其实不甚明确，一般认为它不能作为裁判援引的依据，但从最高人民法院公布的裁判文书看，确实又有依据相关会议纪要判案的情况。所以，有时仅从形式上并不能把它与司法解释区分开来，并且，即便不在司法文书中援引，它的实际作用也与正式的司法解释较为接近。
（四）量刑指导
近些年来，刑事审判领域中的量刑统一问题日益引起关注，先是由一些地方尝试制定统一的量刑标准，有的地方还开发了电脑辅助量刑系统。在地方法院实践的基础上，最高人民法院根据《二五纲要》的要求制定了若干类型的刑事案件的量刑标准，并于2009年6月1日起，在全国法院开展量刑规范化试点工作。
根据2009年4月22日《人民法院量刑指导意见（试行）》（法[2009] 151号），首期不仅规定了未成年犯、未遂犯、中止犯、从犯、累犯、自首、立功、坦白、自愿认罪、前科劣迹、被害人过错、退赔退赃、积极赔偿被害人经济损失等常见量刑情节的具体适用，还确定了交通肇事、故意伤害、抢劫、盗窃和毒品等五种常见罪名的量刑起点及其常见量刑情节的调节幅度。
例如，对自首情节，要求应综合考虑投案的动机、时间、方式、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况确定从宽幅度：（1）犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，主动、直接投案构成自首的，可以减轻基准刑的20-50%；（2）犯罪事实或犯罪嫌疑人已被司法机关发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接投案构成自首的，可以减轻基准刑的10-40%；（3）犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或判决的罪行不同，以自首论，可以减轻基准刑的10-30%；（4）并非出于被告人主动，而是经亲友规劝、陪同投案，或者亲友送去投案等情形构成自首的，可以减轻基准刑的10-30%；（5）罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交待自己的罪行构成自首的，以及其它类型的自首，可以减少基准刑的5-10%；（6）犯罪较轻，又有自首情节的，可以免除处罚，等等。
从上述规定内容看，量刑指导意见既对常见量刑情节如何具体适用进行了解释，也细化了具体罪名的量刑基准以及各种情节的量刑幅度。这是一种新型的刑法适用解释形式。毫无疑问，如果量刑指导工作能够依法、规范、科学地开展，将会成为我国刑事审判领域中重要的法律统一适用机制，有助于“进一步规范自由裁量权，贯彻宽严相济刑事政策，增强量刑的公开性，实现量刑均衡，维护司法公正”。
（五）地方性司法指导意见
地方性司法指导意见是指各省市地方法院特别是各高级人民法院，从某类具体案件中抽象出来用于解决该类案件法律适用标准的规范性文件。作为对辖区法院司法经验的总结，它是“一项通过解释途径，旨在为准确、妥当地适用法律做准备的前提性业务”，实质上就是一种法律适用解释形式，甚至可以称为本地区的“司法解释”。从司法实践看，各高级人民法院几乎都出台过关于刑法适用的地方性司法指导意见，虽然名称不一，但以笔者参与制定和修订北京市高级人民法院相关刑事司法文件的体会看，几乎都包含有规范法官司法行为，统一法律适用标准的意旨和追求。
虽然最高人民法院重申地方各级人民法院制定此类规范文件必须十分慎重并履行一定报批程序，但在当前的具体情况下，这类文件确有其存在的必要性与合理性。最直接原因是相关法律制度不完善，特别是在最高人民法院的司法解释不能满足审判实践需要的情况下，不得拒绝裁判的使命要求法院必须对相关刑法规定不明确、不具体导致的法律适用难题作出能动地反应。
当然，在笔者看来，这里还有其他更深层次的原因：（1）案例指导制度的缺位。缺少遵循先例的机制，同类案件的裁量标准难以确立，故由高级别法院提供旨在统一区域内裁量标准的地方性司法指导意见，便成为必要。（2）法律解释的权力化。与西方国家法律解释权由法官个体行使不同，我国的法律解释被单列为一种权力，其中有着“法律解释权力化的观念”。地方性司法指导意见之所以能够由上级法院制定，是因为借助于上下级法院之间实际存在的审级监督关系，而使原本不具有正式约束力的规范文本取得了类似于法律规范的权威性。（3）法官职业同质化低。作为法律解释主体的法官的同质性——受教育背景、价值取向、职业思维方式等相同程度越高，越有利于刑法适用的统一，但目前我国的法官现状显然还不能完全适应要求。地方性司法指导意见一方面可以补强法官的司法能力，另一方面也对法官自由裁量权形成必要到的约束，从而起到统一区域内司法裁判尺度的作用。
由于创制主体的特殊性、效力的可参照性以及表现形式上的非法定性等，地方性司法指导性文件不属于司法解释，而仅仅是一种学理解释。但是，与一般的学理解释显著不同的是，由于解释主体与被指导对象之间存在着上下级法院的审判监督关系，使其实际上演变为一种隐含在日常司法运作之中且直接影响法官裁判的刑法适用解释。从司法实践看，各地法院的法官在判案时也都十分重视上级法院的司法指导性文件，从而在客观上赋予了地方性司法指导意见以事实上的拘束力。
（六）指导性案例
指导性案例是在法律仅有原则性规定或者用语含糊不清的情况下提供一种如何恰当地运用法律裁判疑难案件的法律解决方案。从其自身的形成看，特定案件的裁判能够成为指导性案例的首要条件便是，具有法律解释的内容，这也是最根本的要求。如果法律的文字与含义是清晰的，则无需进行形式上的解释。而没有法律解释的案件属基本上没有指导性，也许有时会因为其他条件同时具备从而具有一定意义，但具有解释的内容永远是最重要的条件。比如说，在法律没有规定的情况下，准确依据法律的基本原则、基本精神作出的裁判；在法律规定模糊不清的情况下，对法律作出清晰解释的裁判；在法律规定有冲突的情况下，作出公允解释的裁判；等等。总之，案件的裁判对现行法律作出了恰当而富有意义的解释，从而对统一法律见解起到具体的指导作用。所以，指导性案例本身就是一种法律适用解释形式。
正因为如此，有观点认为，我们应当总结经验，逐步确立通过选编和公布指导性案例进行司法解释的形式，以丰富和完善我国的司法解释制度。还有观点甚至认为，应建立以指导性案例为主要形式的司法解释制度。实际上，如果把指导性案例视为司法解释的一种形式，则意味着已经赋予了指导性案例以法定的约束力，这是当前需要慎重考虑的问题。
从既有的经验来看，我国曾有一些司法解释确实是以案例的形式出现的，如前述的《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》和《贩卖安纳咖毒品罪的案例》等。从两者的关系看，司法解释存在的基础在于制定法难以与现实纠纷所关涉的法律问题完全吻合，这种不一致首先是通过法官在解决具体纠纷过程中反映出来的，所以，全国各级人民法院的司法判决所形成的指导性案例，往往是司法解释的重要来源和事实依据；而指导性案例一般又属于典型的、疑难的案件，更能代表司法实践中亟需通过司法解释作出系统回应的样本。基于两者的天然联系，未来还不能排除最高人民法院会继续将一些广受社会公众关注的、法律问题突出的，且在全国范围内具有普适意义的指导性案例，通过法定程序上升为司法解释，以正式文件的方式发布，具体指导全国法院的审判工作。所以，在法律适用层面，以成文司法解释为主，指导性案例为辅，作为最高司法机关长期坚持的指导下级法院审判活动的工作方法，还会继续坚持下去。这也就意味着，一方面，我们需要把指导性案例与司法解释分开来看，另一方面，也要拓展对司法解释内涵与外延的认识。
一般认为，指导性案例以案件实例的形式存在，反映的是人民法院在具体个案的司法裁判过程中，对有关法律条款的理解和适用；而司法解释是以法律规范的形式存在的，是最高人民法院在总结审判工作的过程中，对有关法律适用问题的抽象阐述和说明，两者有着形式上的不同。但考虑到目前尚存在一些以案例形式出现的司法解释，上述认识似乎还不足以把指导性案例与司法解释完全区分开来。最主要的还是应从法律地位及效力的角度来把握。在我国目前的法律体系下，司法解释具有法律效力，是正式的法律渊源，而指导性案例却不是，即使说具有一定效力，通常认为它也不是法律上的当然效力，而是事实上的影响力。所以，这里所说的指导性案例显然不是具有法律效力和法源地位、作为司法解释的案例，此类案例严格上说已不再是指导性案例，而是司法解释。
虽然指导性案例本身也是一种法律解释方式，但在中国司法语境中，把这种法律解释方式与司法解释进行区分对待，显然具有极大的必要性。否则，把指导性案例等同于司法解释，视作法律的渊源形式，指导性案例成为“判例法”，可能会在制度建构上面临一些学者所指出的“宪政”风险，尽管“‘法官释法’与‘法官造法’之间的界线实在是很难划清楚的”。然而，即使作为一种策略考虑，也应适当地把两者加以区分，这在中国案例指导制度建构初期，尤为需要强调。有学者对指导性案例进行分层考察，认为指导性案例根据其效力不同可分为司法解释类、强指导类、弱指导类和判例法（试行）类四种，应当分层次地进行制度建构。如果立足于从法律效力上对指导性案例与司法解释进行区别界定，事实上也就不存在上述分类的必要了。
《二五纲要》明确提出要建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。可以想象，随着这一制度逐步建立和完善，指导性案例作为统一法律见解的法律解释方式，在推动刑法统一适用方面将会发挥更加重要的作用。
司法解释、法律问题答复、法律适用方面的会议纪要、量刑指导、地方性司法指导意见和指导性案例，均属刑法适用解释的具体形式，在法官审判案件过程中，不仅司法解释具有法律效力，其他适用解释形式也在对法官判案产生或大或小的实际拘束力或影响力，其中，除了指导性案例外，其它几类解释形式与正式的司法解释一样，主要是以制定规范的形式存在，故有学者将它们统称为“司法解释性文件”，认为它们在司法活动具有实际的拘束力，与正式的司法解释其实只是形式上的差别。
正式司法解释与司法解释性文件构成我国广义上的“司法解释”，其中以最高人民法院的审判解释为基本主体。根据最高人民法院刑事审判第一庭2007年编辑出版的《现行刑事司法解释及其理解与适用》统计，仅1997年刑法修订至2007年上半年，最高人民法院就单独或会同有关部门发布各类刑法适用方面的司法解释50余项，可见刑法适用方面的司法解释数量比较多。这里有几个重要原因：一方面，为统一解释刑法满足司法实践的需要。客观地说，在“宜粗不宜细”的立法方针指导下，即便是体系相对完备的1997年刑法，在立法技术上仍达不到精细的程度，加之文本语言的内在局限性，刑法规定仍存在不少“空缺”之处，有着较大的解释空间，如果不加以规制，不为法官设置裁判的统一标准，就可能引发司法的混乱。所以，最高人民法院积极地、统一地进行刑法司法解释有其现实必要性和必然性。
另一方面，司法解释的大量出现也是最高人民法院行使审判监督职权的需要。我国宪法和人民法院组织法规定，最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。同时又规定，最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责，地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。从法律依据上看，最高人民法院对全国法院只是诉讼意义上的监督，既不是指导，更不是管理，并且，监督也不必然地意味着监督者可以指导与管理被监督者，如果真的按照上述法律规定实施，最高人民法院并没有充分的法律依据在诉讼之外，从业务上指导全国法院的审判工作。加之地方人民法院应当对地方权力机关负责，虽然地方权力机关也有义务保证国家法律、法令的执行，但中国的现实情况是，地方并不总是会忠实地执行中央的政策和法律，而如果地方各级人民法院只对地方权力机关负责的话，很可能导致它们执行的不是中央的政策和法律，而是地方的政策和法规，这显然与中央集权型的国家权力格局不相符合。同时，由于在全国范围内并没有建立起“遵从先例”的层级式的判例制度，如何使得最高人民法院的监督权不被“架空”，并名正言顺地对全国各级人民法院进行监督以保证中央的政策和法律的执行，只能赋予其具有自上而下发布司法文件的行政性的指导权力。而赋予最高人民法院司法解释权则可以使其通过发布司法解释文件指导下级法院的业务工作，确保对全国法院系统业务上的管理，进而保证中央的政策和法律通过最高人民法院这一渠道得以在地方上贯彻执行，实现国家法制在全国范围内的统一。
这种对最高人民法院司法解释权的赋予，既表明了最高人民法院发布的法律意见不单纯是其自身的主张，而是对法律的解释，因此裁判案件是有“法”可依的，也表明最高人民法院发布的文件既然是对法律的解释，服从法律的下级法院当然要服从最高人民法院发布的司法解释，从而应服从中央的指导。所以，最高人民法院行使司法解释权，并大量地发布司法解释，客观上使得中国的法律实践在很大程度上体现为对司法解释的实践，其实有其制度上的深意。明确了这一点，实际上也就明白了最高人民法院对法律的适用解释为什么那么“钟情”于系统、规范的立法式的抽象司法解释。
在中央集权的体制下，在相当长的时期内，人民法院被视作政府系统的一个子系统。“最高法院也只不过是中央政府的一个部门而已，并且也因为它是中央政府的一个部门，所以最高法院必然就是人民法院系统的最高行政机关”。按照中央集权型的权力运作模式，中央各部门各自负责本系统的业务工作，在业务上，除了更高权力机关政策干预外，自身都是本系统的最高行政机关，有权决定其权力范围之内的本系统的任何问题。如果本系统的任何一部分出了问题，还可能被更高权力机关问责。既然如此，最高人民法院必定会对自己权力范围内的业务事项进行管理，既然无从采取司法性质的措施，如自成一体的判例机制，那么只能按照行政权力的运作规律，指导全国如此大范围内的地方各级人民法院。这也就决定了其指导的方式必然如同绝大多数中央机关一样，以发布抽象性的政策、制度、法令等规范性文件为主。
此类规范性文件在改革开放以前，主要以政策的面孔出现，改革开放之后，随着最高人民法院的地位提升及现实的能动司法需要，此类文件便以“法规”的形式出现，最高人民法院也由此完成了从“幕后”到“前台”的华丽转身，开始广泛地行使着解决社会纠纷和制定公共政策的双重职能。所以，不管部分学者如何质疑最高人民法院的司法解释权的正当性，司法解释异常繁荣的现实状况无法改变；并且，只要我国的立法不完善与滞后的现状不根本改变，具有立法性质的司法解释就不可能退出历史舞台。在此背景下，我国的刑法适用解释也就不可避免地具有了一些成文立法的“特质”。
（一）抽象的规范解释成为解释的基本形态
《关于加强法律解释工作的决议》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》对司法解释的定位是，对审判、检察工作中具体应用法律、法令的问题的解释。换言之，这种解解应当针对具体案件适用法律过程产生的问题进行解释，它伴随着具体案件出现后就如何适用法律而产生，其基本特征或要求，其一，应不是事前的；其二，应不是抽象的。“司法解释的逻辑起点应当在立法完成之后的法律应用环节；未经运用，就不可能有真实的而非想象的司法解释出现”。可见，如果脱离具体案件而进行先定、抽象的解释，并不是司法解释的应有形态。正如有学者所言，“解释并不是无中生有的‘境外生象’，它必须面对一定的文本而进行，文本对于解释行为具有前体性价值，即无文本，无解释。脱离了文本，法律解释就是‘无源之水，无本之木’”。
然而，我们的刑法司法解释，除了应下级人民法院、人民检察院的请求而作的“批复”、“答复”、“复函”以外，大多是在没有请求和具体案件的情况下，由最高司法机关主动制定与法律配套适用的类似于“实施条例”、“实施措施”之类的规范性文件。例如，1997年11月8日施行的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》（法释[1997]6号）和2003年5月15日颁行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2003] 8号）均达18条之多；2000年10月8日施行的《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]30号）多达10条，1万余字。
上述这些抽象性的规范解释在形式上并不仅仅是对某一条款或某一法律用语的说明，也不单纯是对某一具体案件的适用法律问题的阐释，与其说它是具有附属性质的法律适用解释，不如说它更像一个独立的、自成体系的立法性文件。比较起来，无论是解释的数量还是内容，这种先定的、抽象的规范解释都是刑法适用解释中的主干部分，并成为司法工作者办理刑事案件过程中最常用的法律依据。
（二）解释的形式及内容部分具有刑事立法性质
从我国刑法司法解释的形式看，不仅其在外部形态上像系统的立法性文件，它还在一直使用着相关立法技术进行规范的建构。表现之一是，现行刑法司法解释在文字表达上经常采取列举性规定和概括性规定并用的方式，这是典型的立法表述方式。
例如，2004年12月22日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]19号）第1条、第3条、第4条、第5条对刑法第213条、第215条、第216条、第217条规定的“情节严重”、“情节特别严重”进行了解释，在明确各自包括的具体情形后，均还规定了“其它情节严重情形”和“其它情节特别严重情形”作为解释上述刑法条文中“情节严重”和“情节特别严重”的兜底性条款。本来“情节严重”、“情节特别严重”因为过于抽象才需要解释，而上述解释中却使用“其它情节严重情形”和“其它情节特别严重情形”这样的解释“技术性”地处理这些罪中的“情节严重”、“情节特别严重”。这样的循环解释，不仅使得该解释条款难以发挥应有功效，也使其在形式上具有了成文立法的特点。
此外，有些刑法司法解释中还直接规定了生效或者废除日期，甚至使用“附则”等立法技术。例如，1998年9月16日颁行的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（高检法释[1998]1号）在进行了长达1.5万余字的解释规定之后，还附加了7条附则规定，对该解释中的一些概念如“不满”、“直接经济损失”、“非法活动”、“谋取不正当利益”、“国有资产”等又作了解释。这些都表明，现行刑法司法解释已经具有了刑事立法的形式特征。
如果从其内容上看，这种准立法的特征更为明显，甚至已经异化为一种刑事立法。以2000年11月21日施行的《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律问题的解释》（法释[2000]33号）为例，其内容就有多处突破刑法第133条关于交通肇事罪的立法规定。例如，该解释第2条第2款规定，交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并“为逃避法律追究逃离事故现场的”，以交通肇事罪定罪处罚。由此将“交通肇事后逃逸”的行为排除在该罪的加重情节之外，这显然是对刑法规定的突破。另外，该解释第4条第3项规定：“造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿60万元以上的”，属于“有其他特别恶劣情节”。这一解释将有无能力赔偿作为是否“有其他特别恶劣情节”，也没有明确的法律依据。此外，该解释第5条第2款规定，“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处”。而根据刑法第25条的规定，共同犯罪是二人以上共同故意犯罪；二人以上共同过失犯，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照它们所犯的罪分别处罚。通常认为，交通肇事罪是过失犯罪，该解释对交通肇事罪共同犯罪的规定，也就与刑法总则的规定不同。
不仅一些司法解释突破刑法的规定，有些甚至还超越刑法本身直接创制罪刑规范。例如，2000年12月10施行的《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]42号）第4条规定：“国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚”。这显然是在刑法规定之外新设了法定从重处罚的情节，与其说它是解释刑法，不如说是创制刑法。
（三）指导性案例解释未能发挥其应有作用
除了部分以典型案例形式出现的司法解释之外，指导性案例虽然也属于刑法适用解释的一种，但因为没有任何拘束力，实践中也不存在“遵循先例”的制度，即使法官不参照指导性案例判案，也无需作出说明，更无须承担任何责任，加之目前指导性案例的选编缺乏规范，数量也相对较少，故在刑法的适用过程中，虽然在一定程度上可以指导法官判案，且反映着刑事司法的运作规律，但其实际影响力又是不容乐观的。由于我国至今没有建立起层级式的“遵从先例”的案例指导机制，在实践中大行其道的是行政指导性的抽象司法解释文件，这决定了指导性案例解释难以获得其充分发挥自身作用的空间与机会。
孔祥俊著：《法律解释方法与判解研究——法律解释·法律适用·裁判风格》（上），人民法院出版社2004年版，第23页。
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在本质上，立法解释也应属于刑法适用解释。参见陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001版，第28-29页。但因为刑法立法解释的数量有限，其解释内容也非针对具体案件中的刑法适用问题展开，带有明显的立法性质，且立法机关作为刑法解释主体目前在理论上还存在较大争议。参见张明楷：《立法解释的疑问——以刑法立法解释为中心》，载《清华法学》2007年第1期。所以，本文在此阐述我国刑法适用解释形式时，拟不针对立法解释展开，而集中评述司法机关在法律适用过程中进行的刑法解释活动。
虽然《最高人民法院关于司法解释工作的规定》明确了“解释”与“规定”所适用的不同情形，但从最高人民法院已发布的司法解释来看，二者的区别似乎只有一点，即对具体部门法等进行司法解释一般只使用“解释”形式，不用“规定”形式。而在对某一类案件或某一类问题如何适用法律时，即在上述文件规定的应当使用“解释”的情形下，事实上也经常使用“规定”的形式，如《最高人民法院关于适用财产刑的规定》（法释[2000] 45号）、《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题规定》（法释[1997] 6号）等。
虽然“批复”是以下级法院请示为前提，但其发布的对象却不一定限于提出请示的具体法院，若有关法院请示的法律问题具有普遍性，最高人民法院会向全国法院作出批复，如《最高人民法院关于在裁判文书中如何引用刑法修正案的批复》（法释[2007] 7号）。
最高人民法院刑事审判第一庭编：《现行刑事法律司法解释及其理解与适用》（2007年修订本），中国民主法制出版社2007年版，“目录”。
例如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解答》（2002年5月20日）。
纪诚著：《最高人民法院司法解释——一个初步的考察》，中国政法大学出版社2007年版，第33-34页。
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王学辉、邵长茂：《“指导性案例”在行政诉讼中的效力——兼论案例分类指导制度之构建》，载《行政法研究》2006年第2期。
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纪诚著：《最高人民法院司法解释——一个初步的考察》，中国政法大学出版社2007年版，第43页。
干朝端：《建立以判例为主要形式的司法解释体制》，载《法学评论》2003年第3期。
郑鹤瑜：《论我国刑法司法解释之弊端》，载《甘肃政法成人教育学院学报》2006年第1期。
（原载《刑法案例指导：理论·制度·实践》）
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